1合同擔(dān)保的概述
(一)合同擔(dān)保的概念及特征
合同的擔(dān)保，是指合同的當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，為確保合同的切實(shí)履行而設(shè)定的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。擔(dān)保制度是為保障合同實(shí)現(xiàn)而沒定的。合同債權(quán)與合同債務(wù)是相互對應(yīng)的，只有促使債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。
1．設(shè)立擔(dān)保制度的目的
第一，增強(qiáng)當(dāng)事人履約的責(zé)任心，督促其嚴(yán)格按合同規(guī)定完成義務(wù)。第二，保障權(quán)利人的合法權(quán)益，如被擔(dān)保人不履行合同義務(wù)，一方權(quán)利人則可請求對方或擔(dān)保人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。特別是在損失已經(jīng)發(fā)生的情況下，義務(wù)當(dāng)事人有可能喪失履行合同或賠償損失的能力，則擔(dān)保更有其特殊作用。第三，從宏觀上，它對于維護(hù)合同紀(jì)律，保障市場經(jīng)濟(jì)秩序有促進(jìn)作用。
2．合同擔(dān)保的法律特征
(1)附屬性。附屬性亦稱從屬性。合同的擔(dān)保一經(jīng)成立，即在原合同關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生一種新的擔(dān)保法律關(guān)系。但這種擔(dān)保法律關(guān)系不是一種獨(dú)立存在的法律關(guān)系，而是一種從屬于主合同的法律關(guān)系，它必須以有效的合同存在為前提，如果合同主債權(quán)的請求權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人，那么擔(dān)保的請求權(quán)也轉(zhuǎn)移給第三人；合同變更或消失時，擔(dān)保也隨之變更或消失。
(2)補(bǔ)充性。合同擔(dān)保一經(jīng)有效成立，就在主合同法律關(guān)系的基礎(chǔ)上補(bǔ)充了某種擔(dān)保法律關(guān)系，如保證關(guān)系、抵押關(guān)系等，這些擔(dān)保法律關(guān)系擴(kuò)張了債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，或者使債權(quán)人就特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，從而增加了債務(wù)人履行債務(wù)的壓力，有力地保障了債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
(3)預(yù)防性。擔(dān)保一般是在簽訂合同的同時成立，既可以為合同的條款之一，也可以另立擔(dān)保合同。設(shè)立擔(dān)保的目的就是為了防止違約和在違約的情況下保障權(quán)利人不受經(jīng)濟(jì)損失。因?yàn)閾?dān)保確立后，就具有法律約束力，只要一方不履行合同，另一方就有權(quán)請求履行合同擔(dān)保義務(wù)或主動行使相應(yīng)的權(quán)利，這對違約有警戒作用，因而會產(chǎn)生預(yù)防違約受損的積極效果。
(4)選擇性。除留置權(quán)這一擔(dān)保形式只適用于特定的合同，且擔(dān)保金額的最大限度只能是合同的實(shí)際損失，而不能由當(dāng)事人選擇之外，當(dāng)事人對是否設(shè)立擔(dān)保、擔(dān)保的具體形式及金額均可根據(jù)合同的性質(zhì)加以選擇。
(二)合同擔(dān)保的形式
擔(dān)保包括人的擔(dān)保、物的擔(dān)保和金錢的擔(dān)保等。
所謂人的擔(dān)保，是指在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之外，又增加了其他有關(guān)人的一般財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)事項(xiàng)的總擔(dān)保，其形式主要有保證人、連帶債務(wù)人、并存的債務(wù)承擔(dān)。所謂物的擔(dān)保，是指以債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可將該財(cái)產(chǎn)折價(jià)，或以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償，其形式主要包括抵押、質(zhì)押、留置和優(yōu)先權(quán)。所謂金錢擔(dān)保，是指在債務(wù)以外又交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的得失與債務(wù)履行相聯(lián)系，從而促使雙方當(dāng)事人履行義務(wù)，其主要形式有定金、押金。
我國《擔(dān)保法》規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等擔(dān)保方式。《擔(dān)保法》第4條第一款又規(guī)定了“反擔(dān)�！保骸暗谌藶閭鶆�(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。”所謂反但保，是指為債務(wù)人提供擔(dān)保的第三人，為了保證迫償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，可要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。擔(dān)保與反擔(dān)保都是為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而設(shè)立，只不過是同一法律關(guān)系中第三人完成擔(dān)保責(zé)任后，成為債務(wù)人的新的債權(quán)人而已，反擔(dān)保從實(shí)質(zhì)上與擔(dān)保一樣，適用關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定。因而，反擔(dān)保并不是一種獨(dú)立的擔(dān)保方式。
2保證
(一)保證的概念及法律特征
1．保證的概念
保證是指保證人作為一方當(dāng)事人的關(guān)系人，以自己的名義向另一方當(dāng)事人作履行合同擔(dān)保的一種方式。也即保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證合同履行的第三人是保證人，被擔(dān)保履行合同的義務(wù)人為被保證人。保證是債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。保證合同一般由保證人與被擔(dān)保合同的權(quán)利人訂立。保證合同是從合同，被擔(dān)保的合同是主合同，保證人是保證合同的義務(wù)人，主合同的權(quán)利人也是保證合同權(quán)利人。保證人是以自己的資產(chǎn)和名義作擔(dān)保的，因此，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示是保證合同成立的根本條件。
2．保證的主要法律特征
(1)保證人是主合同當(dāng)事人以外的第三人，他是以自己的名義擔(dān)保主合同的履行，而不是主合同義務(wù)人的代理人，在義務(wù)人不履行債務(wù)時，承擔(dān)代履行或連帶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。
(2)保證是從合同，保證債務(wù)為從債務(wù)，以主合同存在為前提，因此，保證依它所擔(dān)保的合同為轉(zhuǎn)移，合同無效，則保證無效。
(3)保證人的承擔(dān)責(zé)任范圍，應(yīng)以主合同中義務(wù)人所承擔(dān)的義務(wù)為限，具體范圍依保證人同被保證合同權(quán)利人的約定，但法律有規(guī)定的除外。
(4)保證人代被保證人履行合同后，即相應(yīng)取得權(quán)利人的地位，有權(quán)向主合同的義務(wù)人請求補(bǔ)償。
(二)保證人的資格
保證合同的當(dāng)事人為債權(quán)人和保證人。債權(quán)人是一切享有債權(quán)的人，公民、法人、其他組織均可成為債權(quán)人，但是，根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定保證人必須具有代償能力。因?yàn)楸ＷC是一種人的擔(dān)保，實(shí)質(zhì)是以擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)的擔(dān)保，因此也存在一定風(fēng)險(xiǎn)，所以在簽訂擔(dān)保合同時，應(yīng)注意審查保證人的保證能力，選擇有償付能力的人做擔(dān)保人。
我國《擔(dān)保法》第7條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的公民、法人和其他組織，可以做保證人。對于“代為清償債務(wù)的能力”，即代償能力，應(yīng)當(dāng)予以界定。在保證責(zé)任為金錢責(zé)任或連帶賠償責(zé)任的場合，保證人擁有足夠的金錢和財(cái)產(chǎn)，即具有代償能力。但在保證責(zé)任是代替履行或主債務(wù)非財(cái)產(chǎn)債務(wù)的情況下，保證人還應(yīng)具有實(shí)際履行主合同所需的技術(shù)、物品等。在實(shí)踐中，還可能出現(xiàn)以下情況：一是由于債權(quán)人的疏忽，選擇的保證人不具有完全的清償能力；二是在訂立保證合同時，保證人具有代償能力，但在承擔(dān)保證責(zé)任時因財(cái)產(chǎn)減少而不具有清償能力。在這些情況下，從設(shè)立擔(dān)保制度的目的和維護(hù)債權(quán)人利益的角度出發(fā)，保證合同仍然有效，保證人應(yīng)在其能力范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，保證人除了應(yīng)當(dāng)具有清償債務(wù)的能力之外，以下機(jī)構(gòu)不得作為保證人：①國家機(jī)關(guān)；②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體；③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。
(三)保證方式
保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種基本形式。
1．一般保證
一般保證，是指保證人與債權(quán)人在合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任的保證方式。在一般保證的情況下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)前，可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
一般保證的保證人雖然享有先訴抗辯權(quán)，但有下列情況之一的，保證人不得主張先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
2．連帶責(zé)任保證
連帶保證責(zé)任，是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時由債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式，即債權(quán)人既可以要求債務(wù)人清償，又可以要求保證人清償。相比較而言，連帶責(zé)任保證比一般保證更有利于保障債權(quán)人的利益。
顯然，在不同的保證方式中，保證人的地位與責(zé)任各不相同。因而，法律允許當(dāng)事人可以對保證方式進(jìn)行選擇，在保證合同中加以約定。但是，《擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
(四)保證責(zé)任范圍
保證責(zé)任的范圍，亦即保證債務(wù)的范圍，根據(jù)《擔(dān)保法》第2l條的規(guī)定：“包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定�！边@一規(guī)定包含以下幾層含義：
(1)保證擔(dān)保的范圍不得超出主債務(wù)的范圍。保證人的責(zé)任重于主債務(wù)時，應(yīng)縮減至主債務(wù)的范圍之內(nèi)。
(2)保證合同成立后，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同而未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，保證合同另有特別約定的除外。債權(quán)人與債務(wù)人約定或者債權(quán)人單方行為致使主債務(wù)范圍縮小時，保證擔(dān)保的范圍隨之縮小。
應(yīng)當(dāng)注意的是，對于這一規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第30條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并末實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任�！�
(3)當(dāng)事人未約定保證擔(dān)保范圍或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
(4)擔(dān)保法規(guī)與保證擔(dān)保范圍的規(guī)定屬于任意性規(guī)范，允許當(dāng)事人在不超過主債務(wù)范圍內(nèi)自由約定保證擔(dān)保的范圍。
(5)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，根據(jù)《擔(dān)保法》第22條和最高人民法院的解釋，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說，債權(quán)人依法轉(zhuǎn)讓主債權(quán)的行為不影響保證人保證責(zé)任的承擔(dān)。但是，如果保證合同的當(dāng)事人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)入的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。但是，根據(jù)最高人民法院的解釋，保證人僅對未經(jīng)其同意的部分債務(wù)不承擔(dān)保證責(zé)任，對未轉(zhuǎn)讓的部分，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
3抵押
(一)抵押的概念及法律特征
1．抵押的概念
抵押，是指合同當(dāng)事人中的債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對某一特定財(cái)產(chǎn)的占有而將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定將該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先得到償還。抵押關(guān)系成立后所產(chǎn)生的權(quán)利稱為抵押權(quán)，其中的特定財(cái)產(chǎn)稱為抵押物，提供抵押物的債務(wù)人或第三人稱抵押人，債權(quán)人稱抵押權(quán)人。
2．抵押的法律特征
(1)抵押是由原合同中的債務(wù)人或第三人同債權(quán)人締結(jié)的擔(dān)保合同，屬于從合同。
(2)抵押人可以是原合同中的債務(wù)人，也可以是第三人，但必須是對抵押物享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的人。
(3)抵押物可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)，但必須是依法可以流通的財(cái)產(chǎn)。
(4)在抵押期間抵押物的占有權(quán)不轉(zhuǎn)移。
(5)債務(wù)人不履行合同義務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定將抵押物折價(jià)或者將抵押物變賣。對于變賣抵押物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
(6)抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的一種，抵押權(quán)人對抵押物享有擔(dān)保物權(quán)。
(二)抵押權(quán)的設(shè)定
抵押權(quán)的設(shè)定有兩種方式，一種是基于法律的直接規(guī)定，即法定抵押；另一種是基于當(dāng)事人的抵押合同，即約定抵押。在我國現(xiàn)行法中，大部分抵押均為約定抵押。
根據(jù)我國法律規(guī)定，抵押物(即抵押財(cái)產(chǎn))必須符合以下四個方面的條件：第一，抵押物必須是可以讓與的物，法律規(guī)定禁止流通或者禁止強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，不得作為抵押物；第二，抵押物須具有特定性，可與其他財(cái)產(chǎn)相區(qū)分；第三，抵押物須是能夠登記或以其他方式予以公示的物；第四，抵押物須是抵押人所有或有處分的物。
我國《擔(dān)保法》對抵押財(cái)產(chǎn)和不得抵押的財(cái)產(chǎn)均作了列舉性規(guī)定。
(1)《擔(dān)保法》策34條規(guī)定，可以設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)有：
�、俚盅喝怂械姆课莺推渌厣隙ㄖ�。②抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)。③抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物。④抵押人依法有權(quán)處分的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)。⑤抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。⑥依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
(2)《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，不得作為抵押的財(cái)產(chǎn)：
①土地所有權(quán)，包括國有土地所有權(quán)和集體土地的所有權(quán)。②除《擔(dān)保法》第34條第5項(xiàng)的荒地使用權(quán)以及第36條第3款的與鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)廠房同時抵押的土地使用權(quán)以外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)。⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。⑥依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
(三)抵押權(quán)的效力
抵押權(quán)的效力包括抵押擔(dān)保的范圍、抵押對抵押物的效力以及對與抵押物有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響等。
1．抵押擔(dān)保的范圍
(1)主債權(quán)。主債權(quán)是指債權(quán)人與債務(wù)人之間因債的關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，由于抵押權(quán)是就抵押物變賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，因而主債權(quán)應(yīng)當(dāng)是金錢債權(quán)。如果行為債權(quán)在債務(wù)不履行時能夠轉(zhuǎn)化為損害賠償債權(quán)，也可以成為抵押所擔(dān)保的債權(quán)。
(2)利息。
(3)違約金。
(4)損害賠償金。
(5)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。主要指抵押權(quán)人因行使抵押權(quán)而支出的合理費(fèi)用，如申請費(fèi)、變賣費(fèi)、訴訟費(fèi)等。
以上是法律規(guī)定的抵押擔(dān)保范圍。但上述規(guī)定是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以約定擔(dān)保的范圍。當(dāng)事人有約定的，從其約定；當(dāng)事人無約定的，適用《擔(dān)保法》的規(guī)定。
2．抵押權(quán)對抵押物的效力
《擔(dān)保法》對抵押物的范圍做出明確規(guī)定，同時對抵押權(quán)效力所及的抵押物的范圍亦作了規(guī)定，包括：
(1)抵押物本身。抵押物是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的標(biāo)的物，抵押權(quán)的效力自然及于整個抵押物。
(2)孽息。抵押權(quán)的效力及于孽息必須具備兩個條件：第一，必須是抵押物被扣留后；第二，抵押物被扣留后，抵押權(quán)人將該事實(shí)通知了應(yīng)當(dāng)清償法定孽息的義務(wù)人。
3．抵押權(quán)對抵押人的效力
抵押權(quán)不要求轉(zhuǎn)移抵押物的占有，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人對抵押物仍享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，但抵押人的處分權(quán)已受到限制。
4．抵押權(quán)對抵押權(quán)人的效力
抵押權(quán)對抵押權(quán)人的效力，涉及抵押權(quán)的保全、抵押權(quán)的處分問題。
(1)抵押權(quán)的保全。抵押人的行為足以減少抵押物價(jià)值的，法律規(guī)定了停止侵害、恢復(fù)原狀和提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保三種保全辦法。
(2)抵押權(quán)的處分，包括抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓、以抵押權(quán)設(shè)定擔(dān)保和抵押權(quán)的拋棄。由于抵押權(quán)屬于從權(quán)利，因而，《擔(dān)保法》第50條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。”也就是說，抵押權(quán)可以與其擔(dān)保的債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓時須通知債務(wù)人，并辦理轉(zhuǎn)移登記，但不以登記為成立要件的抵押權(quán)除外。
(四)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是指債務(wù)履行期限屆滿而債務(wù)人未履行債務(wù)時，依法處理抵押財(cái)產(chǎn)而使債權(quán)得到清償。
1．抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的要件
抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的要件為履行期限屆滿而債務(wù)人未履行債務(wù)，包括拒絕履行、不能履行、逾期履行和不完全履行等形態(tài)，并不以債務(wù)人的過錯為要件。
2．抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式
《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)�，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償，協(xié)議不成的，抵押人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式為：
(1)協(xié)議折價(jià)或者拍賣、變賣抵押物受償。
(2)向人民法院提起訴訟。
4質(zhì)押
1．質(zhì)押的概念
質(zhì)押就是設(shè)定質(zhì)權(quán)的行為，質(zhì)權(quán)是質(zhì)押的核心。質(zhì)權(quán)是指債務(wù)人或第三人將其特定財(cái)產(chǎn)移交債權(quán)人占有而作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該特定財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該特定財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。提供財(cái)產(chǎn)的人叫出質(zhì)人，享有質(zhì)權(quán)的人叫質(zhì)權(quán)人，用作擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)叫質(zhì)物。
質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)都是以特定財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的物權(quán)，都具有特定性、不可分性和物上代位性等特點(diǎn)�！睹穹ㄍ▌t》將它們通稱為抵押權(quán)。但質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)有很大區(qū)別，主要在對財(cái)產(chǎn)的占有及公示制度上，即質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移占有，稱為質(zhì)權(quán)的設(shè)定，以轉(zhuǎn)移占有為成立要件，具有公示作用。同時，質(zhì)權(quán)人因直接占有質(zhì)物，亦具有間接的強(qiáng)制債務(wù)人清償債務(wù)的留置作用。
2．質(zhì)押的分類
質(zhì)押分動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。
(1)動產(chǎn)質(zhì)押。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)標(biāo)的物的范圍，理論上應(yīng)包括：①質(zhì)物本身。作為質(zhì)物，必須是動產(chǎn)，且具有可讓與性。不動產(chǎn)不能作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，法律規(guī)定的禁止流通物也不能作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的。②從物。③孽息。④添附物。⑤代位權(quán)。
(2)權(quán)利質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)權(quán)雖然以權(quán)利為標(biāo)的，但并非所有的權(quán)利均可設(shè)定質(zhì)權(quán)�！稉�(dān)保法》
第75條采用列舉的方式，規(guī)定了可以設(shè)定質(zhì)權(quán)的權(quán)利的范圍：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單。②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票。③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。
5留置
(一)留置及留置物
1．留置的概念
留置是指在保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同中，債權(quán)人依約占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按合同約定的期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣所得價(jià)款優(yōu)先受償。
留置權(quán)是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債權(quán)未清償前留置該動產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保的權(quán)利。享有留置權(quán)的債權(quán)人為留置權(quán)人，留置的動產(chǎn)稱為留置物。
2．留置權(quán)的法律特征
(1)留置權(quán)作為一種擔(dān)保措施，是在債權(quán)人基于合法有效的合同而占有了債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的情況下，為了保證合同的履行而設(shè)立的。
(2)留置權(quán)人所留置的財(cái)產(chǎn)，只能是依照合同合法占有對方的財(cái)產(chǎn)。
(3)留置權(quán)的設(shè)立，必須是在債務(wù)人不按照合同規(guī)定的期限內(nèi)給付應(yīng)付款項(xiàng)時，債權(quán)人才能對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)行使留置權(quán)。
(4)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)被債權(quán)人留置后，債務(wù)人仍然不給付應(yīng)付的款項(xiàng)，債權(quán)人便有權(quán)以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以變賣該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的價(jià)款抵償該項(xiàng)應(yīng)付款項(xiàng)。
(5)留置物的所有權(quán)仍然屬于被留置的債務(wù)人。因此，一旦債務(wù)人給付了應(yīng)付的款項(xiàng)，留置物應(yīng)當(dāng)退還給被留置的債務(wù)人。
3．留置物
(1)留置物須為動產(chǎn)。關(guān)于留置物的范圍，大陸法系各國的規(guī)定并不相同。我國法律規(guī)定留置物限于動產(chǎn)，且必須能夠轉(zhuǎn)讓。對于不動產(chǎn)不能行使留置權(quán)，對于在性質(zhì)上不能變賣的物，也不得行使留置權(quán)。
(2)留置物必須是與債權(quán)相關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，只有債權(quán)人按合同約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人不履行合同義務(wù)時，債權(quán)人才可以留置該財(cái)產(chǎn)。該財(cái)產(chǎn)即留置物是主合同的標(biāo)的物，留置的財(cái)產(chǎn)應(yīng)與債權(quán)的發(fā)生有關(guān)聯(lián)。
(3)留置的財(cái)產(chǎn)為可分物的，留置的價(jià)值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于債務(wù)的金額。這一規(guī)定的目的，在于避免債務(wù)人留置過多的財(cái)產(chǎn)，從而影響物的效用。但是，在留置物為不可分物的場合，由留置權(quán)的不可分性所決定，債權(quán)人可將其全部留置。
(二)留置的其他法律規(guī)定
1．留置擔(dān)保的范圍
留置擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。顯然，留置擔(dān)保的范圍與動產(chǎn)質(zhì)押的范圍基本相同。
2．留置權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式
《擔(dān)保法》第87條規(guī)定；“債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)，也可以依法拍賣、變賣留置物。”“留置物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”因而，留置權(quán)實(shí)現(xiàn)的法定方式包括協(xié)議折價(jià)、拍賣或者變賣。
3．留置權(quán)的消滅
留置權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，適用物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的一般消滅原因，如滅失、混同、拋棄、債權(quán)消失、擔(dān)保物權(quán)的實(shí)行等。其特殊的消滅原因有：①提供新?lián)�，即債�?wù)人為清償債權(quán)而提出相當(dāng)?shù)膿?dān)保并被債權(quán)人接受時，留置權(quán)消滅。②占有的喪失，其原因主要包括留置物的變賣、留置物滅失、返還、被征用、沒收等。留置物被侵奪的，留置權(quán)人可以基于占有而請求返還，但不能基于留置權(quán)請求返還。
(三)抵押和留置權(quán)的區(qū)別
抵押與留置權(quán)同屬物的擔(dān)保，但它們各有特點(diǎn)，其主要區(qū)別如下：
(1)抵押行為是抵押人的自愿行為；而留置行為則是留置人被強(qiáng)制的行為。
(2)抵押物的所有人可能是合同當(dāng)事人，也可能是第三者；留置物的所有人是合同當(dāng)事人。
(3)抵押物并非債權(quán)人債務(wù)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的客體，而是主債關(guān)系客體之外的物；而留置物則正是引起主債關(guān)系之物。
6定金
(一)定金的概念及種類
定金是指合同當(dāng)事人為保證合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或合同約定，一方當(dāng)事人預(yù)先支付給對方的一定數(shù)量的金錢或其他代替物。一般而言，定金屬于金錢擔(dān)保。
定金的成立，不僅須有當(dāng)事人的合意，而且須有定金的現(xiàn)實(shí)交付，具有實(shí)踐性。僅有合意而無定金的交付，定金合同不成立。
定金合同以主合同的有效成立為前提，主合同無效，定金合同亦無效，具有從屬性。但定金合同無效并不必然導(dǎo)致主合同無效。
各國對定金的規(guī)定不一。實(shí)踐中按當(dāng)事人支付定金的目的、作用的不同來劃分，主要有四種：
(1)成約定金，即以定金的交付作為合同成立的條件。
(2)證約定金，即以定金的交付作為合同成立的證明。
(3)違約定金，即以定金作為不履行合同的賠償。
(4)解約定金，即以定金作為自由解除合同的條件。
我國法律規(guī)定的定金屬于證約定金和違約定金。違約定金具有預(yù)定賠償額的性質(zhì)，但其作用卻不盡限于此。
(二)定金的作用
1．定金的作用
首先，定金具有證明合同成立的作用，給付和接受定金，可視為該合同成立的依據(jù)。
其次，定金具有預(yù)先給付的資助作用。由于定金是在合同簽訂后、末廈行前先行付給的，因此接受定金的一方就可以及時將這筆款項(xiàng)用于生產(chǎn)經(jīng)營，從而有利于合同的履行。
再次，定金具有督促雙方當(dāng)事人履行合同的作用。因?yàn)楦鶕?jù)定金罰則，給付定金的一方不履行合同時，就喪失了該定金；接受定金的一方不履行合同時，應(yīng)向?qū)Ψ诫p倍返還定金。正是定金的這種懲罰性加強(qiáng)了合同的約束力，因而能促進(jìn)合同的全面履行。
2．定金與預(yù)付款、違約金和押金的區(qū)別
(1)定金與預(yù)付款的區(qū)別
定金和預(yù)付款雖然都可作為合同成立的證據(jù)，都是預(yù)先給付的，但性質(zhì)不同，其主要區(qū)別是：
①定金的主要作用在于擔(dān)保合同的履行，交付定金可促使債務(wù)人履行債務(wù)，其本身并不是履行債務(wù)的行為；而預(yù)付款的交付屬于履行義務(wù)的行為，主要作用是為對方履行合同提供幫助，具有支援性質(zhì)，不起擔(dān)保作用。
�、诋�(dāng)事人不履行合同時，對于定金則適用定金罰則，它起著制裁違約方并補(bǔ)償受害方損失的作用；對于預(yù)付款則不適用定金罰則，在違反合同時，無論哪一方違約，均應(yīng)將預(yù)付款返還對方或抵作貸款。
�、畚母抖ń鸬膮f(xié)議是從屬于主合同的協(xié)議；而交付預(yù)付款則是合同內(nèi)容的一部分。
�、芏ń鹬挥薪桓逗蟛拍艹闪�，是實(shí)踐合同；而預(yù)付款只要雙方的意思表示一致即可成立，是諾成合同。
(2)定金與違約金的區(qū)別
①定金是在合同履行前交付的，違約金是在發(fā)生違約行為后給付的。
�、诙ń鹨袷囟ń鹆P則，而違約金只是依照法律規(guī)定和合同約定支付。
�、鄱ń鸬膿�(dān)保比違約金擔(dān)保具有優(yōu)先保證性。違約金是否為擔(dān)保方式，目前尚有爭議，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，違約金也有保證合同履行的作用，也可認(rèn)為是一種擔(dān)保方式，然而其擔(dān)保效力不具有定金那種優(yōu)先保證性。
�、芏ń鹨话闶羌s定的，而違約金則既可以是約定的，也可以是法定的。
(3)定金與押金的區(qū)別
押金是作抵押用的錢，也稱押租。承租人根據(jù)租賃合同，為擔(dān)保承租義務(wù)的履行，向出租人預(yù)付金錢或其他物品。定金和押金雖都有擔(dān)保作用，但定金與押金有明顯區(qū)別：
�、俣ń鹗窃诤贤男星敖桓兜�，可適用于多種合同；押金是在履行中交付，而且只適用租賃合同，如供貨企業(yè)向取貨單位收取的包裝押金，供電、供水企業(yè)向用戶收取的電表、水表押金。
�、诓宦男泻贤瑫r，定金適用定金罰則，而押金則在租賃關(guān)系結(jié)束時可退回給承租人或抵償欠租。
(三)定金合同的成立
定金合同是主合同的從合同，可以在主合同中作為擔(dān)保條款訂立，也可以單獨(dú)訂立。定金合同成立的要件為：
1．定金合同必須以書面形式訂立
《擔(dān)保法》規(guī)定，口頭約定的定金合同無效。定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。
2．定金數(shù)額應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定
《擔(dān)保法》第9l條規(guī)定，定金數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％。
3．定金必須實(shí)際交付
定金合同不僅需要當(dāng)事人的意思表示一致，而且需要現(xiàn)實(shí)交付定金�！稉�(dān)保法》第90條規(guī)定：當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定支付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。至于定金交付的時間，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)約定。一般而言，證約定金通常與主合同成立同時交付，違約定金既可以在主合同成立同時交付，也可以在主合同成立之后、履行之前交付。
(四)定金的效力
定金的效力因定金的種類不同而不同。我國現(xiàn)行法上的定金為證約定金和違約定金。因而，一方面，定金有證明合同成立的作用，另一方面，定金又有違約定金的效力。我國《合同法》第115條及《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
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